Boletín nº 208 (31-10-2013)

Se hace saber que en el Recurso Contencioso-Administrativo número 192/2009, promovido por Telefónica Móviles España S.A., contra Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Montilla de 12.12.08 que acuerda aprobar definitivamente la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Aprovechamiento Especial del Dominio Público Local a favor de Empresas Explotadoras de Servicios de Suministros de Interés General, se ha dictado por Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera de Sevilla sentencia en 7 de febrero de 2013, que ha alcanzado el carácter de firme y cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Sentencia

Ilmos. Srs. Magistrados:

D. Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

D. Eloy Méndez Martínez y D. Guillermo del Pino Romero.

En Sevilla, a 7 de febrero del año 2013.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso seguido en esta Sección Tercera con el número 192/2009, interpuesto por Telefónica Móviles España, S.A., que ha actuado representada por el Procurador don Manuel Rincón Rodríguez, y asistida de Letrado, contra el Ayuntamiento de Montilla, representado y asistido por el Letrado del Servicio Jurídico de la Diputación Provincial de Córdoba. La cuantía del recurso es indeterminada. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. Victoriano Valpuesta Bermúdez, que expresa el parecer de la Sala.

I - Antecedentes  de Hecho.

Primero. El recurso se interpuso contra la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general, aprobada definitivamente por acuerdo plenario del Ayuntamiento de Montilla de 12 de diciembre de 2008.

Segundo. En el escrito de demanda la parte recurrente solicitó que se dictara sentencia por la que se anule dicha Ordenanza Fiscal o, subsidiariamente, su artículo 5.  

Tercero. En el escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada  se opuso a las pretensiones de la recurrente, y pidió se dictara sentencia por la que se desestimara íntegramente la demanda. Recibido el recurso a prueba, y practicadas las propuestas que fueron admitidas, se dio ocasión a las partes para que formularan sus conclusiones, quedando a continuación las actuaciones conclusas para sentencia. En tal situación se acordó la suspensión del curso de las actuaciones hasta que se resolvieran las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea por la posible incompatibilidad de las Ordenanzas aprobadas por determinados municipios relativas a la tasa por ocupación o aprovechamiento especial del suelo, vuelo y subsuelo con el artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo del 2002.

Cuarto. En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer, en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló.

II -  Fundamentos  de  Derecho.

Primero. Constituye el objeto del presente recurso la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general, aprobada definitivamente por acuerdo plenario del Ayuntamiento de Montilla de 12 de diciembre de 2008, y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Córdoba de 26 de diciembre de dicha anualidad.

Se alegan en la demanda diversos motivos de impugnación: Primeramente, la falta de realización del hecho imponible del artículo 20.1 a) LHL porque no utiliza el dominio público local sino, exclusivamente, el dominio público radioeléctrico. En segundo lugar, que los servicios de telefonía móvil están exentos de la tasa especial por aprovechamiento especial del dominio público municipal del artículo 24.1.c) LHL y la imposibilidad de aplicar la tasa general del artículo 24.1.a) LHL. En tercer lugar, denuncia un fraude de ley por la exclusión de la telefonía móvil del régimen de cuantificación del artículo 24. 1 c) LHL. En cuarto lugar, plantea una serie de alegaciones impugnatorias denunciando que paga otros tributos por la telefonía móvil, en concreto, la Tasa del dominio público radioeléctrico y el Impuesto sobre Actividades Económicas (IAE), con lo que se apunta a una posible sobreimposición. También se denuncia la contribución en la tasa que paga la operadora de telefonía con redes de cable a los municipios españoles. Igualmente impugna el método de cuantificación, la vulneración del requisito de la memoria económica técnica y de la legislación sectorial del ámbito de las Telecomunicaciones (Directiva 2002/20/CE y su transposición en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, de Telecomunicaciones.

En el informe pericial que aporta con el mismo escrito de demanda se indica que en el caso Telefónica Móviles España, S.A. (TME), la red fija utilizada es propiedad de Telefónica de España, SAU (TdE), que está obligada a permitir el tránsito de los servicios ofrecidos por TME a sus clientes, en unas condiciones económicas establecidas en la Oferta de Interconexión de Referencia (bajo revisión de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones), que esta la razón por la que TME descarta la realización de redes o infraestructuras fijas de telecomunicación y recurre para la conexión de sus elementos de red a las siguientes soluciones técnicas: Alquiler de circuitos sobre red fija de TdE y la implantación de comunicaciones inalámbricas punto a punto mediante radioenlaces de microondas y que, en consecuencia, TME no dispone de red fija que ocupe el dominio público municipal, sino que son las señales digitales procedentes de sus servicios las que utilizan redes públicas de comunicaciones electrónicas de otro operador (TdE).

Segundo. El primer motivo impugnatorio aducido por la recurrente no puede acogerse. A este respecto, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 5 de octubre de 2012 (rec. 2177/2009) ya recoge cómo la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 razona que &las empresas que prestan servicios de telefonía móvil reconocen que el servicio de telefonía móvil requiere para su prestación el empleo permanente e indiscriminado de redes de telefonía fija, tendidas en el dominio público local rechazando el Alto Tribunal la tesis de que &el dominio público que ocupa la recurrente, como empresa de telefonía móvil, es, de forma prácticamente exclusiva, el dominio público radioeléctrico, de titularidad estatal y no local, y cuya reserva se encuentra ya gravada por una tasa regulada en el Anexo I de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones porque no cabe olvidar que existe un aprovechamiento continuado de la red fija de telefonía móvil por parte de las empresas operadoras en este sector. Si no se pudiera llevar a cabo ese aprovechamiento permanente del dominio público local a través del vuelo, suelo y subsuelo -incluyendo el cableado de telefonía fija- no podrían las empresas operadoras en el sector de telefonía móvil prestar servicio a sus usuarios.

Tercero. En segundo lugar, se alega por la demandante que los servicios de telefonía móvil están exentos de la tasa especial por aprovechamiento especial del dominio público municipal del artículo 24.1.c) LHL y la imposibilidad de aplicar la tasa general del artículo 24.1.a) LHL. Tampoco este motivo puede prosperar. Así, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de junio de 2008 (rec. 941/2007) expone los siguiente: En lo que aquí interesa, la STS de 18 de junio de 2007 --que desestima el recurso de casación en interés de Ley número 57/2005, interpuesto por el Ayuntamiento de Laspuña-- declara en la letra D) de su fundamento cuarto: "La actual declaración expresa de compatibilidad de la tasa especial de aprovechamiento de dominio público local. El artículo 24.1.c) LHL, cuando se paga la tasa del 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación anual en el término municipal, declara la exclusión expresa de la exacción de otras tasas derivadas de la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales. Y, al mismo tiempo declara compatible la tasa referida tasa especial "con otras tasas que puedan establecerse por la prestación de servicios o la realización de actividades de competencia local, de las que la empresas a que se refiere este párrafo c) deban ser sujetos pasivos conforme a lo establecido en el artículo 23.1.b) de esta Ley". Por consiguiente, parece que se trata de dos tasas diferentes: aplicable una, modalidad especial de la tasa, a las empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, en cuanto utilicen privativa o aprovechen especialmente el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales; y otra, modalidad general de la tasa, aplicable a todos los demás supuestos de utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público en los que no concurra alguna de las dos circunstancias mencionadas, subjetiva empresa explotadora de servicio de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario u objetiva suelo, subsuelo o vuelo de vías públicas municipales.

Por su parte, la STS de 16 de julio de 2007,