Boletín nº 48 (13-03-2017)

Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 1 de Córdoba

Procedimiento: Pieza. Incidentes en fase de ejecución 6.2/2017.

Cuestión de ilegalidad Negociado: EG

Procedimiento abreviado 325/16

Recurrente: Orange Espagne S.A. Sociedad Unipersonal

Letrada: Dª. Ingrid Barruz González

Procurador: D. Francisco Abajo Abril

Demandados: Ayuntamiento de Córdoba

Representante: Letrado Ayuntamiento de Córdoba

Letrados: S.J. Ayunt. Córdoba

Se hace saber que en el recurso contencioso-administrativo número 325/2016, promovido por Orange Espagne S.A. Sociedad Unipersonal, contra Ayuntamiento de Córdoba, se ha dictado por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 1 de Córdoba Auto planteando cuestión de ilegalidad y que es del tenor literal siguiente:

Auto

(Planteando Cuestión de Ilegalidad)

En la ciudad de Córdoba, a diecisiete de febrero de 2017.

Dada cuenta y,

Antecedentes de hecho

Primero. Que con fecha 4-07-2016 se presentó Recurso Contencioso-Administrativo, turnado en reparto a este Juzgado y planteado por «Orange Espagne, S.A. (Unipersonal)», representada por el Procurador Sr. Abajo Abril y asistida por la Letrada Sra. Barruz González, impugnándose la resolución del Excmo. Ayuntamiento de Córdoba (Consejo Municipal para la Resolución de Reclamaciones Económico-administrativas) de 19-04-2016, que inadmitió la reclamación económico-administrativa (núm. 11/2016) de dicha entidad contra la liquidación del 2º trimestre del ejercicio 2015 (Rfa. IUC158000012Q), girada a la misma en concepto de tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del vuelo, suelo y subsuelo del dominio público municipal a favor de las empresas explotadoras de servicios de suministros (Ordenanza Fiscal núm. 409 de dicho Ayuntamiento).

Segundo. Que, seguido el procedimiento por sus trámites, se dictó sentencia núm. 695/2016, de 28-12-2016, cuyo fallo reza así:

«& Que estimo en parte el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por «Orange Espagne, S.A. (Unipersonal)», representada por el Procurador Sr. Abajo Abril y asistida por la Letrada Sra. Barruz González, y anulo la resolución y liquidación tributaria impugnadas, por producirse ésta en aplicación de disposiciones generales (artículos 2.1 y 4.1 de la Ordenanza Fiscal núm. 409 del Excmo. Ayuntamiento de Córdoba) que se consideran disconformes a Derecho. Habiendo de plantearse, firme que en su caso fuera esta resolución, la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra tales normas. Todo ello, sin hacer imposición de costas&».

Tercero. Que dicha sentencia ha ganado firmeza, al no haberse recurrido por ninguna de las partes, procediendo, pues, el planteamiento de la cuestión de ilegalidad anunciada.

Fundamentos Jurídicos

Único. Considera el juzgador de instancia que los artículos 2.1 y 4.1 de la Ordenanza Fiscal núm. 409 del Excmo. Ayuntamiento de Córdoba son contrarios a normas superiores, al establecer que la tasa en cuestión resulta exigible también a las empresas explotadoras de servicios de suministros que no son propietarias o titulares de las redes correspondientes por las que los realizan, sino únicamente titulares de derechos de uso, de acceso o de interconexión a las mismas.

Son previsiones similares a la(s) del artículo 4.2 de la respectiva Ordenanza del Ayuntamiento de Cádiz sobre la que, en asunto análogo, se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso-administrativo del T.S.J.A. en Sevilla, así en Sentencia de 15-09-2016 (Rec. 192/2016), citada (con reiteración del criterio) en las de 20-10-2016 (2) del mismo Tribunal (Recursos 187/2016 y 304/2016).

Se reproduce, en lo que importa, la motivación de esa sentencia de 15-09-2016:

<<& estas justificadas alegaciones que realiza el Ayuntamiento apelante no conllevan la inaplicación a la telefonía fija de la doctrina establecida en la sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012.

Así se ha pronunciado el T.S.J. de Cataluña en sentencias de 17 de septiembre de 2015 (recurso 540/2014), de 18 de enero de 2016 (recurso 122/15) o de 31 de marzo de 2016 (recurso 57/2015), razonando en esta última en los siguientes términos:

El punto de partida para resolver la presente controversia ha de ser la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de fecha 12 de julio de 2012 (asuntos acumulados C55/11, C57/11 y C58/11) por la que se resolvieron las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo así como las dictadas al respecto por este último.

El TJUE, en respuesta a las preguntas formuladas por la Sala Tercera del TS declaró que:

«"1) El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.

2) El artículo 13 de la Directiva 2002/20 tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo"».

Las anteriores conclusiones no resultan afectadas por la posterior Sentencia del TJUE de 2762013 que cita el Ayuntamiento demandado, dictada en el asunto C71/12, sobre decisión prejudicial, en la que se declara que el artículo 12 de la Directiva, no se opone a un gravamen a las operadoras de telefonía móvil consistente en la percepción de un impuesto (porcentaje sobre los pagos que cobran las operadoras a los usuarios, equiparable a un impuesto sobre el consumo) y que va a cargo del usuario del servicio).

Sin embargo, lo que se debate en el presente recurso es la percepción de una tasa como contrapartida por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, que es el canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a que se refiere el artículo 13 de la Directiva autorización, artículo éste "que no es pertinente en el referido asunto" según expresa textualmente el TJUE (apartado 19).

Como indicaba la Sentencia TJUE de 1272012 citada, en el marco de la Directiva autorización, los Estados miembros no pueden percibir cánones ni gravámenes sobre el suministro de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas, distintos de los previstos en ella, pues la Directiva se configura como una Directiva de máximos.

En cuanto a la Sentencia Tribunal de Justicia UE de 2132013, (nº C375/2011), viene referida a los cánones por uso de radiofrecuencias, de puesta a disposición de las frecuencias y un canon que cubre los gastos de gestión de la autorización, lo que tampoco es de aplicación al caso examinado.

A su vez, por lo que se refiere a la posibilidad de establecer otras figuras impositivas, la Sentencia del Tribunal de Justicia (UE) de 492014, (nº C256/2013, nº C264/2013) razona:

«34. Sin embargo, el artículo 13 de la Directiva autorización no se refiere a todos los cánones a los que están sujetas las infraestructuras que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.

35. En efecto, la Directiva autorización se aplica, según su artículo 1, apartado 2, a las autorizaciones de suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y su artículo 13 únicamente se refiere a los cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias, números o derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de ella, que reflejen la necesidad de garantizar el uso óptimo de estos recursos.

36. Pues bien, en el presente caso, de las resoluciones de remisión se desprende que el impuesto controvertido en los litigios principales recae sobre toda persona jurídica belga o extranjera que tenga un establecimiento en el territorio de la Provincie Antwerpen utilizado o reservado para su uso, cualesquiera que sean la naturaleza del establecimiento y la actividad de los sujetos al impuesto. El importe de este último depende de la superficie ocupada por los establecimientos. Por consiguiente, tales sujetos pasivos no son únicamente los operadores que suministran redes o servicios de comunicaciones electrónicas o quienes se benefician de los derechos previstos en el artículo 13 de la Directiva autorización.

37. De ello se desprende que el devengo del impuesto controvertido en los litigios principales no está vinculado a la concesión de los derechos de uso de radiofrecuencias o de los derechos de instalación de recursos, en el sentido del artículo 13 de la Directiva autorización. Por tanto, tal impuesto no constituye un canon, en el sentido de dicho artículo, y, en consecuencia, no está comprendido en el ámbito de aplicación de esta Directiva.»

El caso examinado por el TJUE venía referido a un impuesto