Boletín nº 208 (31-10-2013)

Se hace saber que en el Recurso Contencioso-Administrativo número 142/2009, promovido por France Telecom España S.A., contra Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Montilla publicada en el B.O.P. número 223 de 26.12.08 reguladora de la Tasa por Aprovechamiento Especial del Dominio Público Local a favor de Empresas Explotadoras de Servicios de Suministros de Interés General, se ha dictado por Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera de Sevilla sentencia en 17 de enero de 2013, que ha alcanzado el carácter de firme y cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Sentencia

Ilmos. Srs. Magistrados:

D. Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

D. Eloy Méndez Martínez y D. Guillermo del Pino Romero.

En Sevilla, a 17 de enero del año 2013.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso seguido en esta Sección Tercera con el número 142/2009, interpuesto por France Telecom España, S.A.U. (en adelante, Orange), que ha actuado representada por el Procurador don Ignacio Espejo Ruiz, y asistida de Letrado, contra el Ayuntamiento de Montilla, representado y asistido por el Letrado del Servicio Jurídico de la Diputación Provincial de Córdoba. La cuantía del recurso es indeterminada. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. Victoriano Valpuesta Bermúdez, que expresa el parecer de la Sala.

I - Antecedentes  de Hecho

Primero. El recurso se interpuso contra la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general, aprobada inicialmente por acuerdo plenario del Ayuntamiento de Montilla de 23 de octubre de 2008.

Segundo. En el escrito de demanda la parte recurrente solicitó que se dictara sentencia por la que se anule dicha disposición normativa de carácter general.

Tercero. En el escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la recurrente, y pidió se dictara sentencia por la que se desestimara íntegramente la demanda. Recibido el recurso a prueba, y practicadas las propuestas que fueron admitidas, se dio ocasión a las partes para que formularan sus conclusiones, quedando a continuación las actuaciones conclusas para sentencia. En tal situación se acordó la suspensión del curso de las actuaciones hasta que se resolvieran las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea por la posible incompatibilidad de las Ordenanzas aprobadas por determinados municipios relativas a la tasa por ocupación o aprovechamiento especial del suelo, vuelo y subsuelo con el artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo del 2002.

Cuarto. En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer, en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló.

II -  Fundamentos  de  Derecho

Primero. Constituye el objeto del presente recurso la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general, aprobada inicialmente por acuerdo plenario del Ayuntamiento de Montilla de 23 de octubre de 2008, y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Córdoba de 26 de diciembre de dicha anualidad.

Se alegan en la demanda diversas infracciones del Derecho Interno: Una de carácter formal, como que la Ordenanza incumple los requisitos de publicidad exigidos en el artículo 29.2.a) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, de Telecomunicaciones, al no haber sido remitida a la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones para que ésta publique una sinopsis en internet; y otras de carácter sustantivo: En primer lugar, la infracción de la doctrina legal del Tribunal Supremo fijada en sus sentencias de 18 de junio y 16 de julio de 2007 que implica la exclusión de las compañías de telefonía móvil de la tasa regulada en el artículo 24.1.a) del TRLHL. En segundo lugar, se alega que la Ordenanza considera que los operadores de telefonía móvil realizan el hecho imponible de la tasa tanto en relación con las redes e infraestructuras de su propiedad que ocupan dominio público local (circunstancia que la recurrente no discute en absoluto en la medida en que exista tal ocupación), como en relación con las redes ajenas, propiedad de otros operadores. En tercer lugar, se alega que infringe el principio constitucional de capacidad económica proclamado en el artículo 31.1 de la C.E., así como los principios contitucionales conexos (doble imposición, igualdad, interdicción de la confiscatoriedad y de la arbitrariedad de los poderes públicos). En cuarto lugar, se impugna la fórmula de cuantificación de la tasa contenida en el artículo 5 por diversos motivos: A) Porque supone una aplicación encubierta del régimen especial previsto en el artículo 24.1.c) del TRLHL, del cual están excluidas expresamente las operadoras de telefonía móvil. B) Porque vulnera el artículo 24.1.a) del TRLHL al no respetar el valor de mercado que opera como límite cuantitativo de la tasa, en tanto que utiliza indebidamente una fórmula de cuantificación prevista para supuestos de uso especialmente intenso del dominio público local, lo que no se da en el caso de las operadoras de telefonía móvil, y desvincula la base imponible del hecho imponible, del que prescinde. C) Porque el Informe Técnico Económico no justifica que la tasa se adecua al valor de mercado, sino en exclusiva atención a motivos meramente recaudatorios. Y D) Porque el método de cálculo se basa en determinadas asunciones y extrapolaciones de datos obtenidos a nivel nacional, correspondiéndose a un sistema de estimación indirecta, lo que vulnera lo dispuesto en el artículo 24.1.a) del TRLHL y los artículos 50 y 53 de la Ley General Tributaria. Por último, se impugna el sistema de declaración e ingreso de la tasa establecido en el artículo 8 de la Ordenanza, que infringe el artículo 3 de la L.G.T. así como el artículo 120 de este mismo texto legal al exigir a los operadores la presentación de autoliquidaciones trimestrales para proceder al ingreso de la deuda tributaria cuando su cuantía está ya determinada en la propia Ordenanza.

Se alega también por la recurrente en la demanda diversas infracciones del Derecho Comunitario por cuanto impone a los operadores de telefonía móvil una tasa con independencia de que ocupen o no dominio público local, en vez de a los titulares de las redes, por ser los únicos que realizan esa ocupación efectiva; tampoco responde al uso óptimo de las redes de telecomunicaciones, finalidad u objetivo que exige expresamente el artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo del 2002; y, por último, infringe los principios de transparencia, prohibición de discriminación, justificación y proporcionalidad.

Segundo. El primer motivo impugnatorio aducido por la recurrente, de carácter formal, consiste en que la Ordenanza incumple los requisitos de publicidad exigidos en el artículo 29.2.a) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, de Telecomunicaciones, que dispone que del texto de las ordenanzas fiscales municipales que impongan las tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales contempladas en el artículo 24.1.c) de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, y del de cuantas disposiciones de naturaleza tributaria afecten a la utilización de bienes de dominio público de otra titularidad se deberán dar traslado a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a fin de que ésta publique una sinopsis en internet, pues entiende que como la Ordenanza impugnada no ha sido remitida por el Ayuntamiento a la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones para que ésta publique esa sinopsis de la misma en internet, esta omisión vicia de nulidad su tramitación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992.

Este motivo, como resuelve la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 8 de enero de 2011 (rec. 1369/2009), ha de ser desechado pues debe considerarse que esa comunicación en modo alguno trasciende a la validez y eficacia de la disposición general. El mismo artículo 29.2 exige dar traslado de dichas disposiciones a la Comisión Nacional, pero no con la finalidad de que ésta proceda a una publicación, aprobación o convalidación de dicha disposición, a modo de ejercer alguna competencia respecto a la legalidad intrínseca de la disposición, sino a los solos efectos de que proceda a la publicación de una "sinopsis", es decir, un resumen de la misma. De ahí que ese trámite sea subsiguiente a la aprobación de la Ordenanza conforme a la normativa tributaria, en este caso de régimen local, procediendo el trámite de comunicación cuando la misma ya es plenamente eficaz. Y ciertamente que a ello obedece la interpretación finalística de la norma, porque como se deja constancia en la misma Exposición de Motivos de la Ley de 2003 y la Orden de 2008, la finalidad de esa comunicación no es sino la de hacer efectiva la exigencia que se impone por las Directivas Comunitarias en pro de una transparencia en la liberalización del mercado de las telecomunicaciones promovida por la Unión.

Tercero. En segundo lugar, se alega por la demandante que el